Les Echos – 22 mars 2016 :

La loi « Sapin » qui sera présentée en Conseil des ministres le 30 mars prochain annonce une innovation dans le droit pénal des affaires : les faits de corruption commis par les entreprises pourront se régler par une transaction alignée sur le chiffre d’affaires.

La perspective d’un procès pour corruption mené contre une entreprise va devenir théorique. Mais les bons comptes ne feront pas forcément les bons amis : l’entreprise fautive devra intégrer un surveillant externe.

La peine de payer

La mise à jour anglo-saxonne du droit français acte l’obsolescence des textes actuels. Ces derniers tranchent avec la pratique américaine des amendes dissuasives. Percutante et pragmatique, la pratique américaine donne à sa justice une arme efficace pour frapper les entreprises qui pratiquent la corruption. Les  » deferred prosecutions agreement » sont des contrats entre un procureur et une entreprise sur la base de faits de corruption avérés : on y troque la non-culpabilité pénale de l’entreprise contre une forte amende publique.

Avec ce projet de loi, l’entreprise ne sera plus un justiciable comme les autres : sa responsabilité pénale disparaît dans une rédemption financière. C’est assurément éloigné de la tradition juridique française. La loi Sapin semble avoir choisi le principe de réalité. Ce n’est peut-être qu’un début : il serait cohérent que la transaction pénale s’étende à d’autres délits de la vie économique.

Moins de risque judiciaire, plus de risque administratif

La loi Sapin va permettre de mieux canaliser le risque judiciaire lié au délit de corruption, puisque l’aléa du procès et sa durée seront neutralisés. Surtout, l’absence de déclaration de culpabilité protège le crédit d’image de l’entreprise fautive, qui ne verra pas son nom traîné dans la boue. Même si elle a commis des faits de corruption, il n’y aura ni culpabilité ni condamnation pour ce motif. L’honneur sera sauf ! La réputation des entreprises fautives sera préservée.

Une situation idéale de prime abord, mais il faut nuancer : en l’état le projet envisage une communication publique de la transaction. Il faudra être attentif aux exigences du Parlement à ce sujet : toutes les informations seront-elles publiques ? L’identité des personnes concernées, les flux financiers, les montages juridiques seront-ils exposés au public ? Il y a là un enjeu critique de transparence. Par ailleurs, la loi Sapin ne visant que les personnes morales, les dirigeants des entreprises fautives pourront toujours être poursuivis pénalement à titre individuel. Pour eux, le risque demeure.

La dépénalisation est dans l’air du temps. Le Conseil constitutionnel a décidé en mars 2015 dans une affaire de délit d’initié (dite « affaire EADS ») que la double poursuite (administrative et pénale) était inconstitutionnelle. Cela inclut les sanctions décidées par les régulateurs de marchés (ARCEP, AMF, etc.) qui sont des autorités administratives. On pressent avec cette décision, que le pouvoir de sanction va se concentrer sur les régulateurs de marché. Le juge pénal s’éloigne toujours davantage de l’entreprise.

Une peine à double détente

Après avoir payé, l’entreprise fautive sera surveillée : l’inspiration américaine de la loi Sapin est allée jusqu’à transposer le dispositif du « monitorship », c’est-à-dire d’une surveillance des programmes de conformité mis en œuvre suite à la transaction. C’est un vrai droit de veto qui se profile, puisqu’on pressent toute l’importance du rapport de conformité qui sera produit par ce contrôleur.

L’entreprise fautive est donc placée sous tutelle d’un tiers, choisi par la Justice, mais rémunéré par l’entreprise. S’agira-t-il d’un auditeur externe qui certifie, ou d’un administrateur judiciaire partie prenante de la gouvernance de l’entreprise ? Qui contrôlera sa déontologie et son niveau de rémunération ? Les contours de cette future fonction sont encore flous.

Dans l’entreprise, il faudra pourtant lui faire de la place et définir avec soin son rôle, son périmètre et ses moyens. Il serait concevable qu’il ait un rôle actif dans les fonctions juridiques et de contrôle interne, présumées trop faibles au regard de la situation. De même, qu’il serait pertinent d’associer le contrôleur aux opérations les plus risquées, afin de gérer le risque de corruption au plus près des réalités et dégager une éthique de terrain.

La loi Sapin va moderniser le traitement juridique de la corruption en France. C’est une question de crédibilité pour notre pays, qui ne brille pas dans les classements de transparence des ONG. Il appartiendra prochainement au législateur de construire des règles efficaces et réalistes pour les entreprises confrontées au risque de corruption dans leurs marchés. La pénalisation a échoué à produire une éthique des affaires : viendra-t-elle d’une régulation plus lucide sur la vie économique ?

Par Pierre Theobald, Consultant Senior chez Vertuo Conseil

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